ICO und Recht: Gesetzlicher Rahmen eines Initial Coin Offerings

 

Wie funktioniert ein ICO?

Der Begriff Initial Coin Offering, kurz ICO, bezeichnet eine neuartige und zugleich weitestgehend unregulierte Möglichkeit, Kapital aufzunehmen. Dabei handelt es sich um eine Form des Crowdfundings, die meistens von Unternehmen verwendet wird, deren Geschäftsmodell auf Blockchain-Technologie basiert. Der Einstieg der Investoren findet in der Regel schon in einer sehr frühen Phase der Projektentwicklung des ICOs statt.

Für den ICO wird eine neue Kryptowährung (in Form von Token) an eine Gruppe von Anlegern ausgegeben, die mit staatlichen Währungen (Fiatgeld) oder anderen bereits emittierten Kryptowährungen (z. B. Ethereum) bezahlen. Das Konzept eines ICO orientiert sich an einem klassischen Börsengang oder Initial Public Offering (IPO), kann aber dessen strenge Regulierungen bei der Kapitalaufnahme bisher weitestgehend vermeiden.

Vorteile gegenüber einem traditionellen Börsengang

1. Durchführung eines ICOs verläuft deutlich schneller und kostengünstiger.
2. Dem Unternehmen bleibt mehr Flexibilität.
3. Das Geschäftsrisiko kann größtenteils auf die Investoren verlagert werden.

Aufgrund dieser Aspekte stellen ICOs vor allem für Startups eine sehr attraktive Alternative gegenüber einem IPO dar. Die typischen Schritte für die Planung und Durchführung eines ICOs erfahren Sie hier.

Chancen und Risiken für neue ICOs

Die mangelnde Regulierung bringt jedoch nicht nur Vorteile mit sich, sondern birgt auch Risiken für alle Beteiligten. Gründer sollten sich deshalb nicht zu früh freuen, denn der Gesetzgeber arbeitet aktiv an neuen Regularien, die die Struktur von ICOs zukünftig beschränken und nachhaltig verändern werden.

 

Rechtslage des ICO: Der Einzelfall entscheidet

Aufgrund der facettenreichen Gestaltungsmöglichkeiten von ICOs selbst, aber auch deren Whitepapers und Terms and Conditions, hält der Gesetzgeber eine ICO-Regulierung notwendig, die alle Fälle gleichermaßen starr behandelt. Dieser Regulierungsprozess ist jedoch sehr komplex und wird bislang durch Einzellfallprüfungen beschlossen.

Warnung durch BaFin und ESMA

Von der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) und der deutschen Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) wurden Ende des Jahres 2017 Verbraucherwarnungen bezüglich ICOs herausgegeben. Trotzdem wird in den Veröffentlichungen erwähnt, dass ICOs grundsätzlich eine Innovation seien, die diverse Vorteile mit sich bringt und deshalb durch eine neue Regulierung nicht zu stark belastet werden sollte. Gerade deshalb seien aber spezifische Regulationsmaßnahmen unerlässlich, um den Verbraucherschutz zu gewährleisten sowie Terrorismusfinanzierungs- und Geldwäscherisiken zu begrenzen. Eine weitere Herausforderung besteht dadurch, dass der Handel mit Kryptowährungen international und ausschließlich digital abgewickelt wird, sodass eine rein nationale ICO-Regulierung womöglich schnell an ihre Grenzen stoßen könnte.

Behörden prüfen den Einzelfall

BaFin und ESMA wiesen außerdem darauf hin, dass im Einzelfall geprüft werden müsse, welche Rechte für den jeweiligen ICO anzuwenden sind. Diese Entscheidung ist unter anderem abhängig von seiner individuellen vertraglichen Ausgestaltung. Folglich gibt es bislang keine allgemeingültige Antwort auf die Frage, welche konkreten gesetzlichen Regelungen für ICOs gelten – weder in Deutschland noch in der EU.

Aus Sicht der Behörden wäre es somit wünschenswert, eine einzelfallbezogene, differenzierte Matrix zur Bewertung zu entwickeln. Diese Bewertungsmatrix sollte die folgenden drei Voraussetzungen erfüllen:

1. Identifizierung der Regulierungsgebiete für den ICO
2. Definition unterschiedlicher Token-Typen und ICO-Strukturen
3. Erklärung über die regulatorischen und rechtlichen Zuständigkeiten sowie Rahmenbedingungen für den Einzelfall

 

Gesetzliche Erlaubnispflicht für ICOs

BaFin und ESMA halten eine gesetzliche Erlaubnispflicht für Unternehmen, die Kryptowährungen emittieren unerlässlich. So soll sichergestellt werden, dass Gründer die gesetzlichen Bestimmungen kennen, denen ihr ICO unterliegt.

 

ICO und Recht: Regulierung in Deutschland

Wann und welche aufsichtsrechtlichen Regeln angewendet werden, ist letztlich von den jeweiligen Token sowie der Struktur des ICOs abhängig. Folgende Rechtsgebiete und Gesetze betreffen ICOs regelmäßig:

• Kreditwesengesetz (KWG)
• Gesellschaftsrecht
• Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG)
• Geldwäschegesetz (GwG)
• Wertpapierprospektgesetz (WpPG)

Darüber hinaus müssen Käufer und Verkäufer steuerliche Verpflichtungen beim Kauf und Handel mit Kryptowährungen beachten.

Token-Typen

Bei einem sogenannten ICO-Token handelt es sich um eine Einheit einer Kryptowährung, die für ein spezifisches Projekt herausgegeben wird. Jeder Token verkörpert ein Rechtebündel, das der Käufer erwirbt. Diese Rechte sind dabei kryptographisch abgesichert. Auf dem Markt gibt es mehrere Typen von Krypto-Tokens mit unterschiedlichen Eigenschaften und Rechten.

Die verschiedenen Token und deren Bezeichnungen sind nicht einheitlich definiert, sondern dienen nur zur einfacheren Kategorisierung. Wichtig: Da die BaFin Einzelfallprüfungen vornimmt, haben die begrifflichen Abgrenzungen keine rechtliche Relevanz.

Token-Typ	Merkmale
Utility Token	Die einfachste Form ist der Utility Token. Hierbei handelt es sich um ein Eigentumstoken, durch das weder Rechte am Produkt noch am Unternehmen gekauft werden. Investiert wird aufgrund einer erwarteten Wertsteigerung der Token. Diese tritt in der Regel dann ein, wenn das jeweilige Projekt bzw. Produkt erfolgreich ist und so die Nachfrage steigert. Ein Utility Token ist demnach mit einer direkten Investition in schon vorhandene Kryptowährungen vergleichbar. Der Wert des Tokens variiert und ist erfolgsabhängig.
Security Token	Security Token sind nach Definition der BaFin wertpapierähnliche Token, die dem Besitzer Ansprüche in Form von Dividendenzahlungen oder anderen Beteiligungen am Unternehmensgewinn sichern sollen. Derzeit stellen Security Token Offerings (STO) die interessanteste Alternative zum ICO dar.
Usage Token	Usage Token sind mit einer Lizenz bzw. einem Gutschein vergleichbar. Investoren erhalten spezifische Nutzungsrechte an oder Zugang zu einem Service oder Produkt.
Asset Token	Asset Token repräsentieren Produkte, Sacheigentum oder andere Vermögenswerte.
Revenue Token Equity Token	Revenue oder Equity Token berechtigen Investoren, Gewinne zu empfangen und/oder Stimmrechte auszuüben.
Work Token	Work Token werden von den Herausgebern genutzt, um Arbeitsleistungen zu erhalten. Häufig werden sie für Berater ausgegeben.

Rechtliche Bewertung von Token

Rechtlich werden Token unterschiedlich behandelt, je nach Typ und Verwendung:

• Wertpapier: § 2 Abs. 4 Nr. 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 WpHG
• Vermögensanlage: § 1 Abs. 2 VermAnlG
• Anteil an einem Investmentvermögen: § 1 Abs. 1 KAGB
• Finanzinstrument: § 2 Abs. 4 WpHG
• Rechnungseinheit: § 1 Abs. 11 KWG

 

ICO: Erlaubnispflichtige Geschäfte

Viele Branchenexperten rufen nach einem Paradigmenwechsel bezüglich des ICOs. Dies bestätigte eine Umfrage des Center for Financial Studies der Frankfurter Goethe-Universität von 2018: Über 70 Prozent der 200 befragten Top-Manager aus den Sektoren Bank, Versicherung und Vermögensverwaltung befürworteten eine strengere Regulierung des ICO-Markts nach Vorbild des klassischen Börsengangs.

1. Wertpapierhandel und Vermögensanlage

Laut einer Veröffentlichung der BaFin vom 15. April 2019 stellen Token ein „Wertpapier eigener Art” dar, bei der es sich um handelbar gemachte Vermögensanlagen handelt. Wenn die ausgegebenen Coins als Wertpapier oder derivatives Geschäft bewertet werden, entsteht die Pflicht, dem Wertpapierhandels- und Wertpapierprospektgesetz ein Wertpapierprospekt vorzulegen. Dieses soll potentielle Anleger informieren und so schützen.

Die Kategorisierung als Wertpapier gilt für Anteile, die eine Beteiligung am Unternehmensergebnis zulassen oder als Namensschuldverschreibungen oder Genussrechte eingeordnet werden.

Kriterien zur Einordnung als Wertpapier:

• Übertragbarkeit: Token ist technisch auf andere Nutzer übertragbar und bleibt dabei unverändert
• Handelbarkeit am Finanzmarkt: Token sind standardisiert und die Rechtebündel sind gleichartig ausgestaltet, sodass sie nach Art und Zahl erfasst werden können
• Ausstattung mit wertpapierähnlichen Rechten: Token verkörpert mitgliedschaftliches und vermögensmäßiges Recht analog zu einem übertragbaren Wertpapier

Treffen die Kriterien nicht zu, greift die Einordnung als Vermögensanlage nach Vermögensanlagengesetz.

2. Finanzdienstleistungen

Aufsichtsrechtlich sind ICOs besonders von Interesse, wenn sie dazu genutzt werden, um Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen im Sinne des Kreditwesengesetzes abzuwickeln. Das heißt, der emittierte Token wird als Rechnungseinheit eingestuft. Aus diesem Grund benötigen Unternehmen, die einen Token-Erwerb vermitteln, einen gewerblichen Token-An- oder -Verkauf ausüben oder aber Zweitmarktplattformen betreiben, in der Regel ebenfalls eine Erlaubnis der BaFin. Daraus ergeben sich häufig erlaubnispflichtige Tätigkeiten, die eine Zulassung als Finanzdienstleistungsinstitut oder Kapitalverwaltungsgesellschaft erfordert.

3. Vermögensverwaltung

Besonders bei der Emission von Equity Coins ist es wahrscheinlich, dass das Vermögensanlagegesetz greift. Dies zieht die Pflicht nach sich, ein Verkaufsprospekt zu veröffentlichen.

4. Ausgabe von E-Geld

Würde ein Currency Coin als E-Geld im Sinne des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz bewertet, bräuchte das ICO eine gesonderte Erlaubnis. Nach Ansicht der BaFin qualifizieren sich Kryptowährungen im Zuge eines ICOs aber nicht als E-Geld. Dies kann sich allerdings ändern, wenn der Token als Zahlungsmittel auch gegenüber Dritten verwendet werden soll.

Anonyme Investoren

Im Normalfall werden Tokens über das Internet vertrieben und so einem globalen Kreis von Adressaten zugänglich gemacht. Dabei agieren ICO-Investoren häufig unter einem Pseudonym oder sogar komplett anonym. Dieser Umstand bereitet Probleme aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen zur Verhinderung der Terrorismusfinanzierung und Geldwäsche. Für Token-Herausgeber ist es daher zu empfehlen, eine komplette Anonymisierung der Anleger zu unterbinden, sodass eine Offenlegung der Daten möglich ist.

 

BaFin fordert Zulassung für ICOs

In Deutschland unterliegen viele ICOs mittlerweile einer Erlaubnispflicht. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht entscheidet dabei für jeden Einzelfall der spezifischen vertraglichen Ausgestaltung des jeweiligen ICOs, ob der Herausgeber eine Erlaubnis nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz, dem Kapitalanlagegesetzbuch oder dem Kreditwesengesetz benötigt. Zudem wird bewertet, ob spezifische Prospektpflichten bestehen.

Vorausplanung und Beratung entscheidet

Vor der Durchführung eines ICOs sollten die Initiatoren sich genau über die kapitalmarktrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Konsequenzen für ihr Geschäft informieren. Lesen Sie hier mehr zum Thema Rechtsberatung für ICO und STO. Durch eine vorausschauende Planung können zusätzliche Kosten und gesetzliche Restriktionen vermieden werden, die das Projekt unverhältnismäßig stark belasten würden. Ohne Beratung in dieser Phase riskieren Startups außerdem Sanktionen, wenn die gesetzlichen Vorgaben nicht eingehalten werden. Zum Beispiel wird eine Erbringung von Finanzdienstleistungen ohne Erlaubnis mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe geahndet.

Vor der Durchführung eines ICOs sollten die Initiatoren sich genau über die kapitalmarktrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Konsequenzen für ihr Geschäft informieren. Durch eine vorausschauende Planung können zusätzliche Kosten und gesetzliche Restriktionen vermieden werden, die das Projekt unverhältnismäßig stark belasten würden. Ohne Beratung in dieser Phase riskieren Startups außerdem Sanktionen, wenn gegen gesetzliche Vorgaben verstoßen wurde. Zum Beispiel wird die Erbringung von Finanzdienstleistungen ohne Erlaubnis mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe geahndet.

 

ICO: Recht und Haftung

Für ICOs ist auch die zivilrechtliche Haftung von Relevanz. Obwohl in Bezug auf ICOs bis dato keine deutsche Rechtsprechung existiert, ist eine Anwendung der bestehenden Prospekthaftung auf ICOs unproblematisch.

Prospekthaftung greift für ICOs

Gemäß der Prospekthaftung haftet der Token-Herausgeber (Unternehmen) ebenso wie die natürlichen Personen, die den ICO durchgeführt haben, sowohl für die Richtigkeit als auch die Vollständigkeit des herausgegebenen Prospekts. Die Tatsache, dass die Fachbegriffe nun anders verwendet werden (Prospekt wird im Jargon zu Whitepaper), ändert nichts an der haftungsrechtlichen Einordnung.

Der potenzielle Anleger erhält durch ein Whitepaper dieselben Informationen über die jeweilige Investitionsmöglichkeit wie vormals durch ein Prospekt. Erweist sich das Whitepaper als unvollständig oder fehlerhaft, haften Initiatoren und involvierte Personen, wenn die folgenden Kriterien auf sie zutreffen:

1. Einfluss auf die Whitepapergestaltung
2. Wirtschaftliches Interesse am ICO

 

Rechtslage des ICO: Ist es möglich, deutsches Recht zu umgehen?

Die Antwort auf diese Frage lautet nein, vorausgesetzt deutsche Verbraucher sind involviert.

Deutsches Recht schützt deutsche Investoren

So ist es im Rahmen eines Günstigkeitsvergleichs nicht möglich, dass ein geringerer Standard als der deutsche zum Einsatz kommt. Anders formuliert: Wenn Investoren aus Deutschland als Zielgruppe fokussiert werden, muss die Vertragsdokumentation mindestens die Schutzmechanismen aufweisen, die das deutsche Recht zu Gunsten eines deutschen Verbrauchers vorschreibt.

Informationspflichten

Oftmals gerät bei Internetgeschäften ein weiterer wichtiger Aspekt in Vergessenheit: Der Herausgeber hat Informationspflichten gegenüber den Käufern. Zu diesen Pflichten gehören unter anderem eine direkte Abrufbarkeit von Vertragsbestimmungen oder eine sofortige Bestätigung des Bestellungseingangs.

Wenn der Verkäufer des Tokens seiner Informationspflicht nur unzureichend oder überhaupt nicht nachkommt, dann kann der Käufer des Tokens ihn mit Schadensersatzansprüchen belangen oder hat sogar die Option, den Vertrag anzufechten.

Eindeutige AGB

Die Regeln für herkömmliche AGBs finden auch Anwendung bei Token Sale Agreements und den Terms and Conditions. Beinhalten sie Fehler wie mehrdeutige oder überraschende Klauseln oder sogar eine unangemessene Benachteiligung (§§ 305 ff. BGB), ist die betroffene Klausel im Zweifelsfall unwirksam. In diesem Fall gelten stattdessen die gesetzlichen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches (§ 306 Abs. 2 BGB).

Diese Regel gilt ebenfalls für den Haftungsausschluss. Verkäufer von Token formulieren häufig Klauseln mit dem Zusatz „to the fullest extent permitted by applicable laws“ (im gesetzlich erlaubten Umfang). Eine derartige Klausel ist nach deutschem AGB-Recht jedoch unwirksam. Für den Verkäufer könnte dies im schlimmsten Fall sogar den Wegfall seiner Haftungsbeschränkung bedeuten.

Gewährleistungsrechte

Wenn Token von der versprochenen Beschaffenheit abweichen, können Verbraucher von ihrem Mängelgewährleistungsrecht (gem. §§ 437 ff. BGB) Gebrauch machen. Dieser Grundsatz gilt immer, wenn das deutsche Recht Anwendung findet. Für eventuelle Ansprüche ist die Menge und die Tauschware (Geld oder andere Kryptowährung) der erworbenen Token irrelevant. Dem Käufer steht in der Regel eine Gewährleistung (Nacherfüllung, Minderung, Rücktritt und/oder Schadensersatz) zu, wenn die Beschaffenheit der gekauften Token in der Realität negativ von der geschuldeten Beschaffenheit abweicht.

Aus diesem Grund ist es unbedingt empfehlenswert, die im Whitepaper getätigten Aussagen hinsichtlich der Eigenschaften des Tokens wohl überlegt zu formulieren. Neben den Angaben, die im Whitepaper gemacht werden, sollten auch die auf der Webseite und in den sozialen Medien einheitlich und wahrheitsgemäß sein. Eine Abweichung von der versprochenen Beschaffenheit wäre nur dann unbedenklich, wenn eine gegenteilige, individualvertragliche Beschaffenheitsvereinbarung getroffen wurde.

Der Deutsche Bundestag veröffentlichte am 4.6.2018 ein Dokument zum Sachstand der Regulierung von Initial Coin Offerings, in dem die Rechtslage zusammengefasst wird.