Verbot einer Nebentätigkeit durch den Arbeitgeber: Das ist erlaubt

aktualisiert am 24. September 2019 18 Minuten zu lesen
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Immer mehr Arbeitnehmer haben mehr als einen Job: Laut Bundesarbeitsagentur waren 2017 rund 3,3 Millionen mehrfachbeschäftigt, davon 2,7 Millionen mit Mini-Job neben der Hauptbeschäftigung*. Diese Entwicklung ist nicht ohne ihre Probleme, denn mehr Arbeit führt häufig zu einer stärkeren Belastung für den betroffenen Arbeitnehmer. Nicht nur deshalb versuchen Arbeitgeber häufig, Nebenjobs durch Klauseln im Arbeitsvertrag einzuschränken. Aber welche Verbote sind wirksam? firma.de erklärt, in welchen Fällen Sie als Arbeitgeber eine Nebentätigkeit verbieten dürfen und wie eine Klausel im Arbeitsvertrag aussehen sollte.

 

Was gilt eigentlich als Nebentätigkeit?

Arbeitsrechtlich lassen sich sämtliche Tätigkeiten als Nebentätigkeiten einordnen, bei denen Mitarbeiter ihre Arbeitskraft einsetzen, um Geld zu verdienen (Nebenverdienst). Die Grundvoraussetzung ist natürlich das Bestehen eines hauptberuflichen Beschäftigungsverhältnisses. Diese Definition umfasst verschiedenste Nebenjobs und schließt sowohl eine Zweitbeschäftigung im Midi- oder Minijob als auch eine nebenberufliche Selbständigkeit mit ein.

Typische Nebentätigkeiten

  • Nachhilfe oder andere Lehrtätigkeiten als Freiberufler
  • Service und Lieferdienst im Gastgewerbe als geringfügige Beschäftigung
  • Betreiben eines Online-Shops als gewerbliche Selbständigkeit

 

Darf eine Nebentätigkeit im Arbeitsvertrag verboten werden?

Entgegen vieler Mythen in der Arbeitswelt steht es grundsätzlich jedem Arbeitnehmer frei, Nebentätigkeiten nachzugehen. Trotz dieser Tatsache ist in der Praxis eine “Übersicherung” durch den Arbeitgeber gang und gäbe: In vielen Arbeitsverträgen ist eine Klausel zu einem generellen Nebentätigkeitsverbot enthalten, um sich gegen alle unangenehmen Eventualitäten abzusichern.

Rechtliche Grundlage

Für Arbeitgeber existiert eine gesetzlich geregelte Berufsfreiheit gemäß Artikel 12 des Grundgesetzes. Demnach haben alle Deutschen das Recht, Beruf, Arbeitsplatz sowie Ausbildungsstätte frei zu wählen. Folglich haben Sie als Arbeitgeber keinen Anspruch darauf, dass Ihre Mitarbeiter ausschließlich für Sie tätig sind.

Generelles Verbot einer Nebentätigkeit

Ein pauschales Verbot im Arbeitsvertrag ist unwirksam. Das bedeutet, eine solche Klausel verstößt immer gegen die Rechte des Arbeitnehmers. Wenn ein Generalverbot also vollstreckt wird (z. B. durch schriftliche Untersagung, Abmahnung oder Kündigung), kann Ihr Personal arbeitsrechtlich gegen Ihr Unternehmen vorgehen.

Bedingtes Verbot einer Nebentätigkeit

Das Verbot der Nebentätigkeit durch den Arbeitgeber ist deshalb nur in individuellen Fällen rechtens. Liegen keine angemessenen und berechtigten Einwände vor, müssen Arbeitgeber Nebentätigkeiten genehmigen.

 

Müssen Nebentätigkeiten dem Arbeitgeber gemeldet werden?

Ja, vorausgesetzt der Arbeitsvertrag enthält eine entsprechende Klausel. Das heißt: Als Arbeitgeber dürfen Sie vertraglich festhalten, dass Sie über die Aufnahme einer neuen oder der Weiterführung einer bestehenden Nebentätigkeit in Kenntnis gesetzt werden müssen. Die Formulierung sollte klarstellen, dass nur eine Anzeigepflicht besteht, nicht aber eine Erlaubnispflicht. Ohne arbeitsvertragliche Regelung hat der Mitarbeiter keine generelle Mitteilungspflicht, solange Ihr Unternehmen nicht direkt von der Nebentätigkeit betroffen ist. Das heißt, dass sich die Meldung der Nebentätigkeit in diesem Fall aus anderen gesetzlichen Arbeitgeberpflichten ergibt. Lesen Sie dazu unten mehr im Abschnitt “Unzulässige Nebenbeschäftigung”.

 

Muss der Arbeitgeber eine Nebentätigkeit genehmigen?

Nein, der Arbeitgeber darf nicht verlangen, dass die Aufnahme seiner grundsätzlichen Zustimmung bedarf. Diese Regel leitet sich ebenfalls aus der Berufsfreiheit des Grundgesetzes ab. Sätze wie “Die Ausübung einer Nebentätigkeit bedarf der ausdrücklichen Genehmigung des Arbeitgebers“ oder ähnliche sind deshalb unwirksam.

Trotzdem dürfen Sie als Arbeitgeber überprüfen, ob Gründe gegen eine Nebentätigkeit im Einzelfall sprechen. Falls zutreffend, können Sie die Weiterführung des Zweitjobs untersagen. Eine Prüfung und Maßnahmen setzen natürlich Ihre Kenntnis der Nebentätigkeit voraus. Aus diesem Grund ist eine vertraglich festgelegte Meldepflicht sinnvoll.

 

Unzulässige Nebenbeschäftigung: Typische Fälle

Ein Verbot der Nebentätigkeit durch den Arbeitgeber ist möglich, wenn diese gegen Ihr berechtigtes Interesse verstößt, denn Ihre Mitarbeiter sind verpflichtet, Ihre Interessen zu wahren. Dies schließt auch mit ein, die Vorschriften des Arbeitsrechts zu befolgen. Diese Szenarien treffen häufig zu, wenn ein Nebenjob als unzulässig bewertet wird:

  • Verstoß gegen Wettbewerbsverbot
  • Verstoß gegen Arbeitszeitgesetz
  • Beeinträchtigung durch Nebentätigkeit
  • Sozialversicherungsrechtliche Überschneidungen
  • Arbeit für Tendenzbetriebe
  • Einschränkung durch tarifvertragliche Regelungen
  • Verstoß gegen Urlaubsgesetz

 

Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot

Arbeitnehmern ist es nicht gestattet, in Konkurrenzbetrieben zu arbeiten (abgeleitet aus § 242 des Bürgerlichen Gesetzbuchs). Ebenso wenig dürfen sie mit ihrem Arbeitgeber durch eine selbständige Tätigkeit als neuer Wettbewerber konkurrieren.

Das Verbot einer solchen Nebentätigkeit durch den Arbeitgeber ist aufgrund des gesetzlichen Wettbewerbsverbots möglich. Meistens enthält ein standardisierter Arbeitsvertrag sogar eine eindeutige Klausel dazu. Aber wann gilt ein anderes Unternehmen als Wettbewerber? Eindeutig als Konkurrenz einzustufen ist eine Tätigkeit, die sich in der gleichen Branche an einen vergleichbar großen Kundenkreis richtet.

Beispiel: Sie beschäftigen einen Koch für Ihren Catering-Service. In seiner Freizeit möchte der Mitarbeiter einen eigenen Catering-Betrieb in derselben Region aufbauen, um langfristig in die hauptberufliche Selbständigkeit zu wechseln.

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Verstoß gegen Arbeitszeitenregelung nach Arbeitszeitgesetz

§ 3 des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG) regelt die zulässige Arbeitszeit für Arbeitnehmer. Darin ist festgelegt, dass an Werktagen eine Arbeitszeit von acht Stunden nicht überschritten werden darf (48 Stunden pro Woche). Nur in Ausnahmefällen kann die tägliche Höchstzahl an Arbeitsstunden auf bis zu zehn Stunden verlängert werden (60 Stunden pro Woche). Diese Verlängerung setzt voraus, dass innerhalb von 24 Wochen oder sechs Kalendermonaten die durchschnittliche Arbeitszeit von acht Stunden pro Werktag nicht überschritten wird. Lesen Sie hier mehr zur gesetzlichen Regelung der Arbeitszeit.

Auf der Basis dieser Regelungen ergibt sich für Arbeitgeber ein Anspruch darauf, dass Mitarbeiter ihre Nebentätigkeiten zeitlich beschränken. Beispiel: Wenn Ihre Volontärin acht Stunden am Tag für Sie tätig ist, darf sie nicht zusätzlich drei Stunden nach Feierabend in der Gastronomie arbeiten.

Weiterhin ist vorgesehen, dass Mitarbeiter zwischen ihren täglichen Arbeitszeiten eine Ruhepause von mindestens elf Stunden einlegen. Diese Pause kann leicht unterschritten werden, wenn Arbeitnehmer abends einer Nebenbeschäftigung nachgehen. Auch in diesem Falle haben Arbeitgeber einen Anspruch auf die Beschränkung des Nebenjobs.

Ausnahmen von der gesetzlichen Arbeitszeitenregelung

Zu berücksichtigen ist der Geltungsbereich des Arbeitszeitgesetzes: Bestimmte Berufsgruppen sind hiervon ausgenommen:

  • Leitende Angestellte
  • Nebenberuflich Selbstständige
    • Freiberufler
    • Gewerbetreibende

Prinzipiell ist es also möglich, dass Arbeitnehmer nebenbei ein eigenes Gewerbe betreiben. Häufig liegen in der Praxis jedoch andere Gründe vor, die Ihnen gestatten, diese Tätigkeit zu beschränken oder komplett zu untersagen.

Beeinträchtigung durch Nebentätigkeit und Gefährdung des Hauptarbeitsvertrags

Die Arbeitskraft muss sich in erster Linie dem hauptberuflichen Beschäftigungsverhältnis widmen. Das bedeutet auch, dass ein Nebenjob nicht zulässig ist, wenn er die Leistung des Arbeitnehmers in der Hauptbeschäftigung einschränkt.

Die Gefährdung des Hauptarbeitsvertrags ist anzunehmen, wenn sich die Nebentätigkeit negativ auf die Hauptbeschäftigung auswirkt. In manchen Fällen beansprucht die Nebentätigkeit beispielsweise so viel Leistung und Kraft, dass für die Haupttätigkeit keine ausreichenden Kapazitäten mehr übrig sind. Beispiele für Gefährdungen sind eine dauerhafte Übermüdung, durch die es zu Schäden im Betrieb kommt oder häufige Verspätungen, weil die Beschäftigungsorte weit auseinander liegen.

Sozialversicherungsrechtliche Überschneidungen

Fragen im Bereich der Sozialversicherungen sind insbesondere dann von Bedeutung, wenn es um geringfügige Beschäftigungen (Minijobs) geht. Wird durch die Aufnahme der Nebentätigkeit eine Einkommensgrenze von 450 Euro im Monat überschritten, so wird auch der Nebenjob sozialversicherungspflichtig.

In diesem Fall sind Ihre Angestellten unabhängig von Regelungen im Arbeitsvertrag in der Pflicht, Sie über die Nebenbeschäftigung in Kenntnis zu setzen, um eine korrekte Abführung der SV-Beiträge zu gewährleisten. Im Normalfall bedeutet ein weiteres sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis für den Hauptarbeitgeber höhere Kosten, da die Sozialversicherungsabgaben steigen. Wichtig: Dieser Umstand alleine gibt Arbeitgebern keine ausreichende Berechtigung, dem betreffenden Mitarbeiter zu kündigen. Hat dieser die Aufnahme der Nebentätigkeit jedoch verschwiegen, obwohl eine vertragliche Meldepflicht besteht, stellt das Versäumnis eine Verletzung der Vertragspflicht dar. In diesem Fall sind arbeitsrechtliche Schritte wie Abmahnung und Kündigung möglich.

Nebentätigkeit für Tendenzbetriebe

Eine Nebentätigkeit kann weiterhin unzulässig sein, wenn sie sich nicht mit dem Auftrag oder der Ausrichtung der Haupttätigkeit vereinen lässt. In diesem Zusammenhang ist der Begriff des Tendenzbetriebs von hoher Bedeutung. Hierbei handelt es sich um Betriebe, die einen hauptsächlich bestimmten Auftrag verfolgen wie etwa politische, ideologische oder religiöse Ziele. Ist die Nebenbeschäftigung nachweislich nicht mit der Ausrichtung des Betriebs vereinbar, dürfen Arbeitgeber den Zweitjob verbieten.

Tarifvertragliche Beschränkungen

In Tarifverträgen sind regelmäßig strengere Regeln festgelegt als sie in einem gewöhnlichen Arbeitsvertrag vorgesehen sind. Das heißt, auch tarifvertraglich kann eine Einschränkung der Nebentätigkeit verankert sein.

Verstoß gegen das Urlaubsgesetz

Ein generelles Verbot der Nebenbeschäftigung während der Urlaubszeit oder Krankheit besteht nicht. Im Einzelfall muss jedoch geprüft werden, ob der Angestellte durch den Nebenjob gegen arbeitsrechtliche Vorschriften verstößt.

Nebentätigkeit und Urlaub

Laut § 8 des Bundesurlaubsgesetzes (BUrlG) darf während des Urlaubs keine “dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit” ausgeführt werden. Einfach gesagt soll der gesetzliche Urlaub der Erholung dienen und letztendlich krankheitsbedingten Ausfällen vorbeugen.

Bewertungskriterien für den betroffenen Zweitjob ist das Ausmaß der Belastung, das mit der Nebentätigkeit einhergeht und die verbleibende Zeit, die tatsächlich zur Erholung genutzt werden kann. In der Praxis dürfen Arbeitnehmer auch im Urlaub im gewissen Ausmaß einer Nebentätigkeit nachgehen, solange sie den Erholungszweck nicht gefährdet. Das Landesarbeitsgericht Köln urteilte zum Beispiel, dass einer Frau, die während ihrer Urlaubstage auf einem Weihnachtsmarkt arbeitete, zu unrecht gekündigt wurde (Urteil vom 21.09.2009, Az. 2 Sa 674/09).

Nebentätigkeit und Krankheit

Ein weiterer Grenzfall ist häufig das Ausüben des Nebenjobs während einer Arbeitsunfähigkeit, denn der Mitarbeiter muss sich während der Ausfallzeit gesundheitsförderlich verhalten. Wenn er oder sie die Nebentätigkeit trotzdem betreibt und damit die Genesung verzögert oder gefährdet, kann auch hierin ein Pflichtverstoß liegen, der eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigt. Hier muss jeweils im konkreten Fall geprüft werden, ob die Genesung wirklich verzögert wird. Wer zum Beispiel mit verstauchtem Handgelenk nicht handwerklich arbeiten kann, dürfte trotzdem eine Nebentätigkeit am Telefon oder Computer ausüben.

 

Regelungen für den öffentlichen Dienst

Für Beamte im Öffentlichen Dienst sind Nebenbeschäftigungen in jedem Falle genehmigungspflichtig. Dies ergibt sich aus dem Bundesbeamtengesetz (§ 65 BBG). Allerdings bestehen Ausnahmen von dieser Pflicht zum Beispiel für schriftstellerische Tätigkeiten.

Angestellte im Öffentlichen Dienst unterliegen den Regeln des Tarifvertrags im Öffentlichen Dienst (TVöD). Das bedeutet, dass Nebentätigkeiten für sie nicht zustimmungspflichtig, aber anzeigepflichtig sind (§ 3 Abs. 3 TVöD).

 

Möglichkeiten des Arbeitgebers bei Nebenbeschäftigung

Als Arbeitgeber können Sie Verstöße gegen Vereinbarungen im Arbeitsvertrag bestrafen. Dazu sollten Sie unbedingt folgende Faktoren abwägen:

  • Unbeabsichtigtes bzw. kalkuliertes Verschweigen von meldepflichtigen Tatsachen
  • Schwere, Häufigkeit und Dauer des Verstoßes
  • Tatsächlicher Schaden für den Betrieb
  • Ausmaß des Vertrauensbruchs

 

Mitarbeiter verschweigt zulässige Nebentätigkeit trotz Meldepflicht

Handelt es sich um eine verschwiegene Nebentätigkeit, die jedoch grundsätzlich zulässig ist, so stellt dies nur einen leichten Verstoß gegen die Pflichten des Arbeitnehmers dar. In diesem Falle sollten Arbeitgeber die Mitarbeiter nur darauf hinweisen, dass sie Nebentätigkeiten künftig anzeigen sollen. Kommt es zum wiederholten Verschweigen einer Nebentätigkeit durch Mitarbeiter, ist eine Abmahnung durch den Arbeitgeber gerechtfertigt.

Mitarbeiter übt unzulässige Nebentätigkeit aus

Stellt sich eine vom Arbeitnehmer ausgeführte Nebenbeschäftigung als unzulässig heraus, stehen Ihnen mehrere Handlungsoptionen offen. Eine Untersagung in Verbindung mit einer Abmahnung sind hierbei übliche Maßnahmen. Ist der betroffene Mitarbeiter nicht dazu bereit, den Nebenjob aufzugeben, so entscheidet im Zweifelsfall ein Gericht über die Zulässigkeit der Nebenbeschäftigung.

In besonderen Fällen oder bei wiederholten Verstößen ist eine verhaltensbedingte Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung denkbar. Bei gravierenden Verstößen kommt es zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung. Ein solcher Fall liegt zum Beispiel vor, wenn Beschäftigte gleichzeitig für ein Konkurrenzunternehmen arbeiten. Allerdings sind die arbeitsrechtlichen Hürden für eine wirksame fristlose Kündigung hoch. In einem Urteil von 2013 stellte das Landesarbeitsgericht Düsseldorf fest, dass die geringfügige Nebentätigkeit einer Betriebsrätin als Reinigungskraft beim Wettbewerber keine fristlose Kündigung rechtfertigte. Anders erging es einem Redakteur der Wirtschaftswoche: Das Arbeitsgericht Düsseldorf beschloss, dass die Abmahnung des Journalisten wirksam war, nachdem er ohne Rücksprache mit seinem Arbeitgeber Texte in einer anderen Tageszeitung veröffentlichte (Urteil vom 24.08.2018, Az. 4 Ca 3038/18).

Um ähnlichen Gerichtsprozessesen vorzubeugen, lohnt es sich, klare Vereinbarungen vertraglich festzuhalten und die freiwillige Transparenz Ihrer Mitarbeiter wertzuschätzen, wenn es um das Themengebiet Nebenjob geht.

 

Formulierung einer wirksamen Klausel zur Nebentätigkeit

Wenn Sie im Arbeitsvertrag Regeln zur Ausübung einer Nebentätigkeit aufnehmen möchten, sollten Sie besonders auf eindeutige und klare Formulierungen achten. Dabei ist sowohl eine generelle Genehmigungspflicht als auch ein generelles Verbot einer Nebentätigkeit unwirksam.

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Beschreiben Sie stattdessen die Voraussetzungen, unter denen eine Nebentätigkeit zulässig ist. Zusätzlich können Sie eine Meldepflicht vereinbaren. So ist für Ihre Mitarbeiter eindeutig nachvollziehbar, unter welchen Bedingungen ein Nebenjob möglich ist. Gleichzeitig signalisieren Sie, dass Sie eine klare Kommunikation zu weiteren Tätigkeiten wünschen. Mit einer klar formulierten Passage im Arbeitsvertrag verhindern Sie und Ihre Mitarbeiter Verstöße gegen das Arbeitsrecht, die in einem Rechtsstreit enden könnten.

*Quelle: Sozialversicherungspflichtig Beschäftigte mit geringfügig entlohntem Nebenjob, Arbeitsmarkt kompakt, 05/2018, Bundesagentur für Arbeit

 

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